劳动合同解除

 一、劳动者预告解除劳动合同的争议处理

1、劳动者辞职未提前30日通知用人单位应承担的法律责任

《劳动法》第31条和《劳动合同法》第37条规定的是劳动者的辞职权,即依照劳动者单方的意思表示即可发生解除劳动合同的效力。提前30日以书面形式通知用人单位是劳动者行使辞职权所应遵循的程序,违反该程序的法律后果是赔偿用人单位因此而遭受的损失,如不能及时找到替代者所造成的损失,用人单位的生产经营损失等,但不能否定劳动合同解除的效力。

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》(2014年5月)40、劳动者未提前三十天(在试用期内提前三天)通知用人单位解除劳动合同,自行离职,或虽然履行通知义务,但有未履行的相关义务,如其应当履行的办理工作交接等义务,给用人单位造成直接经济损失的,应当承担相应的赔偿责任,对所造成的经济损失,用人单位负有举证责任。

2、劳动者行使辞职权给用人单位造成损失的,应予赔偿损失

劳动者提前解除劳动合同的,属于行使辞职权的行为,除了有服务期或竞业限制约定的情形外,用人单位不得向劳动者主张违约金。但同时要注意协调劳动者辞职权与用人单位经营权之间的关系,如果劳动者明显违背诚信原则,单方解除劳动合同,给用人单位造成重大损失的,可以适用《劳动合同法》第90条的规定,令其承担赔偿损失。

浙江法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》(浙法民一(2009)3号,2009年4月16日发布)第三十八条规定:劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以依法解除劳动合同。用人单位在劳动合同中设定违约金条款以限制劳动者上述解除权的,该违约金条款无效。但由于劳动者行使上述解除权而违反劳动合同有关约定,并给用人单位造成直接经济损失的,劳动者应予赔偿。

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》(2014年5月)第40条规定:“劳动者未提前三十天(在试用期内提前三天)通知用人单位解除劳动合同,自行离职,或虽然履行通知义务,但有未履行的相关义务,如其应当履行的办理工作交接等义务,给用人单位造成直接经济损失的,应当承担相应的赔偿责任,对所造成的经济损失,用人单位负有举证责任。”

3、劳动者违反合同约定的期限提前解除劳动合同,用人单位要求劳动者返还特殊待遇的处理

劳动者提供劳务,用人单位支付劳动报酬,是劳动合同双方当事人的基本义务。用人单位给予劳动者价值较高的财物,如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的,属于劳动报酬的预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的,属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则,对劳动者未履行的部分,用人单位可以拒绝给付;已经给付的,也可以要求相应返还。因此,用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由,要求劳动者按照相应比例返还预付的劳动报酬的,可以支持;但要求劳动者支付违约金的,应当不予支持。

4、劳动者可否撤销自己的辞职申请

《全省劳动仲裁疑难问题研讨会纪要》(苏劳仲委[2007]6号,2007年12月26日发布)

第十二条规定:  十二、劳动者按照《劳动法》第31条规定通知用人单位解除劳动合同后又反悔,是否有权撤回已递交的通知?

劳动者依据《劳动法》第三十一条规定书面通知用人单位解除劳动合同,三十日期限未届满前,劳动者辞职行为没有产生预期的法律后果,故劳动者可以撤销辞职行为,撤回解除劳动合同通知。但用人单位如在三十日内已与劳动者办理了工作交接手续或已对工作重新作出了安排,及其他难以撤销的准备工作,免除了劳动者工作满三十日的义务的,应视为用人单位同意劳动者辞职,双方就解除劳动合同已协商达成一致,应适用《劳动法》第二十四条规定,劳动者无权撤销辞职行为。

北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)   2014年5月

45、女职工在未知自己怀孕的情况下与用人单位协商解除劳动合同后,又要求撤销解除协议或者要求继续履行原合同的,如何处理?

女职工与用人单位协商解除劳动合同后,发现自己怀孕后又要求撤销协议或者要求继续履行原合同的,一般不予支持。

 

二、劳动者即时解除劳动合同的争议处理

《劳动合同法》第38条规定在用人单位存在过错如未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形下,劳动者可以即时解除劳动合同。但在现实生活中,如果不区分《劳动合同法》实施前后的状况,一概允许劳动者以企业不支付加班费、不缴纳社会保险费为由解除合同并请求经济补偿金,可能引发大量劳资纠纷,不利于劳动关系的稳定与和谐。因此,实务中要根据法不溯及既往原则和诚实信用原则对这一条文加以把握:

1、劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施之前未及时足额支付延长劳动时间的劳动报酬为由,请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第15条规定的情形外,不予支持。《劳动合同法》实施后,用人单位未及时足额支付劳动报酬,劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,应予支持。

2、劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由,请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,不予支持。《劳动合同法》实施后,用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系,劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,应予支持,但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。

3、对“未及时、足额”及“未缴纳”情形的适度把握。用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社会保险,是用人单位的基本义务。但是,劳动报酬和社会保险的计算标准在实际操作中往往比较复杂。法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行,无论用人单位还是劳动者,其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用原则。对于用人单位存在有悖诚信的情况,从而拖欠支付或拒绝支付的,才属于立法所要规制的对象。因此,用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或者“未缴纳”社会保险的,可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议,导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社会保险的,不能作为劳动者解除劳动合同的理由。

 

三、用人单位预告解除(非过错性解除)争议的处理

1、用人单位未依法定期间预告解除劳动合同的效力如何确定

如果用人单位单方解除劳动合同本身符合法律规定,只是存在未提前30日通知劳动者等程序瑕疵,则用人单位可以通过向劳动者额外支付1个月工资即“代通知金”加以补正,但此不影响用人单位解除劳动合同的效力。劳动者亦不能以用人单位未提前30日通知为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付违法解除的赔偿金。

2、劳动者是否“不能胜任工作”的认定

在企业规章制度或劳动合同中,用人单位规定或与劳动者约定“未位淘汰”或“竞争上岗”,不符合劳动合同法的要求,不当然对双方具有约束力。在单位的绩效考核中处于末位或未能通过竞争上岗并不等于不能胜任工作。即使用人单位能够证明劳动者处于未位属于不能胜任工作,也不能直接与劳动者解除合同,用人单位必须对不胜任的工作的劳动者进行培训或者调整工作岗位,如果劳动者仍然不能胜任工作的,用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后,才可以解除劳动合同,同时须支付经济补偿金。

 

四、经济性裁员争议的处理

《劳动合同法》第41条第1款规定了经济性裁员的四种情形。其中,第二种与第四种与当前的金融危机相联系,成为用人单位使用情事变更原则进行裁员的理由。此时对于“客观经济情况发生重大变化”的判断应当进行严格审查,并且应由用人单位对“客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行”这一事实负证明责任。审判实践中,可以将四个方面作为判断标准:一是要判断用人单位的业务量是否锐减,运营是否出现严重问题;二是判断金融危机对于用人单位业务的影响是长期还是短期;三是企业的财务状况是否出现严重亏损,通过对企业资产负债率、速动比率、流动比率等反映企业资金周转困难指标进行核定;四是人力资源是否过于闲余,用人单位业务未来的转向是否能承接现有人力资源。

另外,《劳动合同法》第41条规定的“用人单位提前三十日向工会或全体职工说明情况,听取工会或者职工意见”和“裁减人员方案经向劳动行政部门报告”属于经济性裁员的必经程序,如果未履行,应当认定裁员行为未生效,对劳动者不发生解除劳动合同的效力。

 

五、用人单位即时解除(过错性解除)争议的处理

1、用人单位单方解除劳动合同未将理由通知工会的如何处理

(1)根据《劳动合同法》第41条、第43条的规定,用人单位进行经济性裁员或者单方解除劳动合同前,应当履行将理由通知工会、听取工会或职工的意见等义务。虽然用人单位的这一义务仅是程序性的,不论工会同意与否,最终决定权仍在用人单位,但是这一程序对于保障劳动者免受不公正解雇,促进劳资双方通过自我协调化解劳资纠纷有着不可或缺的作用,因此,如果用人单位未履行该程序的,应认定其解除劳动合同违法,劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或主张赔偿金的,应予支持。

但是,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(法释〔2013〕4号,2013年1月18日发布)给单位提供了补救措施,该司法解释第十二条规定:建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

(2)江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第17条的规定不仅适用于用人单位根据《劳动合同法》第41条的规定实施经济性裁员的情形,也适用于用人单位单方解除劳动合同的其他情形。

(3)实践中,很多用人单位尚未建立基层工会。由于组建工会是职工自身的权利,也是上级工会应尽的职责,企业虽应配合,但并无强制性的义务。因此,在用人单位没有建立工会的情况下,劳动者以用人单位未通知上一级工会为由主张用人单位违法解除劳动合同的,不予支持。

2、劳动者是否构成“严重违反规章制度”的认定

对于用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的,对其合法性的审查可以综合考虑以下因素:用人单位是否有通过合法程序制定并且向劳动者公示的规章制度;劳动者所犯违纪行为在规章制度中是否有明确规定;规章制度对于劳动者违纪行为的处罚是否合情合理,是否明显失当;劳动者是否屡劝不改;劳动者有无“故意”犯错之意图;劳动者是否给用人单位或他人造成重大损害。

 

六、用人单位口头解除与劳动者自动离职的举证责任

《江苏省高级人民法院 江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》(2011年11月8日,苏高法审委[2011]14号)第十四条 劳动者主张被用人单位口头辞退,而用人单位主张是劳动者自动离职,由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任,用人单位不能举证证明的,由其承担不利后果。

 

七、用人单位违法解除劳动合同的责任

用人单位违法解除劳动合同的,劳动者可以主张双倍经济补偿金的赔偿金,但是在劳动者工作年限很小的的情况下,劳动者可以主张撤销违法的解除劳动合同的决定,这个诉讼的时间会很长,劳动者有权要求在劳动合同被中断时间的工资。这个金额一般会远远大于双倍经济补偿金的赔偿金。

另外需要说明的是,工会职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件,可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作,并补发被解除劳动合同期间应得的报酬;或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿,另外还可以向单位主张违法解除合同赔偿金。

相关省市的规定可以参考:

1、《上海市企业工资支付办法》(沪人社综发〔2016〕29号,2016年6月27日)第二十三条规定:企业解除劳动者的劳动合同,引起劳动争议,劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤消企业原决定,并且双方恢复劳动关系的,企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。双方都有责任的,根据责任大小各自承担相应的责任。

2、《广东省工资支付条例》(2005年1月19日广东省第十届人民代表大会常务委员会第十六次会议[1]  通过根据2016年9年29日广东省第十二届人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈广东省工资支付条例〉的决定》修正)第二十九 条规定:”用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的,应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资,其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资;劳动者已领取失业保险金的,应当全部退回社会保险经办机构。对前款规定的期间有争议的,可以由劳动争议仲裁委员会或者人民法院予以裁决。”

3、《江苏省劳动和社会保障厅江苏省劳动争议仲裁委员会关于江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》苏劳社仲[2002]7号规定:(三)关于用人单位违法解除劳动者的劳动合同发生的劳动争议的处理

  用人单位违法解除劳动者的劳动合同,劳动者不服,提请仲裁的,仲裁委员会应根据劳动合同全面、实际履行的原则,裁决撤销用人单位不当解除劳动合同的决定,双方继续履行劳动合同,用人单位赔偿劳动者在合同中断期间的经济损失。但若劳动者不愿意与用人单位继续履行劳动合同的,因用人单位过错在先,不能强制劳动者向用人单位提供劳动,仲裁委员会应裁决撤销用人单位违法解除劳动合同的决定,解除双方的劳动合同,用人单位支付劳动合同约定的违约金,赔偿合同中断期间的经济损失,支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金。

  在仲裁委员会审理用人单位违法解除劳动者劳动合同争议案件过程中,用人单位主动撤销违法的解除劳动合同决定的,仲裁委员会应裁决用人单位赔偿劳动者在合同中断期间的经济损失,双方继续履行劳动合同,用人单位无需支付合同约定的违约金。但若劳动者不愿与用人单位继续履行劳动合同的,只要劳动者有充分理由认为继续履行劳动合同会损害其合法权益,因为用人单位有过错在先,仲裁委员会可裁决解除双方的劳动合同,用人单位赔偿劳动者在合同中断期间的经济损失,支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金,用人单位无需支付合同约定的违约金。

4、《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》(苏劳仲委﹝2007﹞1号,2007年1月12日发布)  八、企业违法解除或终止“三期”女职工劳动合同的争议处理

    用人单位不当解除、终止“三期”女职工的劳动合同,其解除、终止决定应依法撤销。根据劳动合同履行的原则,双方应继续履行劳动合同。但劳动合同的实际履行要以双方的互相信任为前提。因用人单位违法解除或终止导致双方的信任度受损,女职工明确表示不愿意继续履行劳动合同的,双方的劳动合同可以解除或终止,用人单位应支付女职工解除、终止劳动合同的经济补偿金,并赔偿劳动者明确提出解除或终止劳动合同前劳动合同中断期间的损失。女职工要求用人单位支付劳动合同解除、终止后的工资、保险、福利待遇的,因不符合劳动合同实际履行的原则,且有失公平,故仲裁委员会不应支持。

5、《北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要○○九年八月十七日) 24、用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定,被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后,如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资,应按以下原则把握:(1)用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的,用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资;(2)用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的,用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

6、《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函》(1997年1月31日发布,劳办发[1997]15号)第二条规定:“二、关于补发职工工资的时间问题。同意你厅的意见,即:在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时,如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定,企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。”

7、《最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释》(法释〔2003〕11号,2003年6月25日)第六条规定:根据工会法第五十二条规定,人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件,可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作,并补发被解除劳动合同期间应得的报酬;或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿,并参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定给予解除劳动合同时的经济补偿金。


八、劳动合同解除、终止的经济补偿金

1、在计算解除或终止劳动合同的经济补偿时,如何认定“本单位工作年限”

根据《劳动合同法》第47条的规定,解除或终止劳动合同的经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资。实务中,对于哪些情形可视为“本单位的工作年限”往往存有争议。依照《劳动合同法实施条例》和劳动与社会保障部相关政策规定,劳动者有下列情形的,可计算为本单位工作年限:

(1)因单位分立、兼并(合并)、合资、改变性质、法人改变名称或成建制调动等原因而改变工作单位,原单位未支付经济补偿金的,其原单位的工作时间计算为本企业工作年限。劳动合同有明确约定的,如不违反法律、法规的强制性规定,可从其约定。

(2)经上级组织部门或行业主管部门指令性调动的职工,其调动前单位的工作时间与调动后本企业工作年限合并计算。

(3)复员、转业军人的军龄,计算为首次接收安置单位的本企业工作年限。

(4)因行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因,劳动者转到新用人单位工作并重新订立劳动合同的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

(5)根据《劳动合同法实施条例》第10条规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

2、对《劳动合同法实施条例》第10条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的理解

参照江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第17条的规定,用人单位的下列行为,应认定属于《劳动合同法实施条例》第10条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形:

(1)用人单位以组织委派任命形式对劳动者进行工作调动的;

(2)用人单位因资产业务划转、资产购并、重组等原因导致劳动者工作调动的;

(3)用人单位安排劳动者在用人单位下属分支机构间流动的;

(4)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的。

《劳动合同法实施条例》实施后,劳动者因原用人单位重新改制进入新用人单位,原用人单位已向劳动者依法支付了经济补偿的,劳动者的工作年限不连续计算。《劳动合同法实施条例》实施前,用人单位根据国家相关政策规定进行改制的,劳动者的工作年限计算应按改制时的政策规定处理。

3、《劳动合同法》实施前后对经济补偿金规定的变化及新旧法的衔接

对于何种情况下解除或终止劳动合同,用人单位需支付经济补偿金,劳动合同法与劳动法的规定不尽相同:

劳动法及配套规定

劳动合同法

变化

第24条:由用人单位提出,经与劳动者协商一致后解除的,需支付,最多不超过12个月

 

 

 

 

 

 

没有三倍工资的限制,除双方协商 一致解除和劳动者不能胜任解除二种情形外没有最多月  数的限制

第36条,由用人单位提出,经与劳动者协商一致后解除的,需支付

 

 

 

 

 

 

第47条:没有最多月数的限制。但劳动者月工资高于本地区上年度月平均工资的三倍的情况下,补偿的标准最高按三倍计算,并且年限最高不超过十二年。

增加

第26条:无过失性解除的,需支付,劳动者不能胜任工作时,最多不超过12个月

第40条:无过失性解除的,需支付

增加

第27条:经济性裁员的,需支付

第41条第(1)款:用人单位经济性裁员的,需支付

减少

第25条:过失性解除的,不支付

第39条:过失性解除的,不支付

相同

第32条:合同期满或双方约定的终止条件出现而终止的,不支付

第44条第(1)项,合同期满终止的,需支付。但用人单位维持或者提高条件续订合同,劳动者不同意的除外。

增加

第44条第(4)、(5)项,因用人单位破产、被吊销、撤销、责令闭,提前解散而终止合同的,需支付

增加

第31条、第32条第(一)项:劳动者辞职的,不支付

第37条,劳动者辞职的,不支付

相同

第32条第(2)、(3)项:劳动者被迫辞职的,需支付

第38条,劳动者被迫辞职,需支付

增加

鉴于《劳动合同法》与旧法对于经济补偿金计算条件、基数和年限的规定均有所不同,故对于《劳动合同法》施行之日存续、在《劳动合同法》施行后解除或终止的劳动合同,在计算经济补偿金时应当根据法不溯及既往的基本原则分段予以考量。

4、经济补偿金的计发基数

原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条规定,经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资。《劳动合同法实施条例》第二十七条对此作出明解,“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。”根据上述规定,经济补偿金的计算标准应不包括加班工资。


九、《劳动合同法》第87条违法解除劳动合同赔偿金的计算

劳动合同法实施条例》第25条规定:“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”该条明确了用人单位支付了赔偿金后,不再支付经济补偿金。

《劳动合同法》第87条规定的赔偿金的计算方法为:按照《劳动合同法》第47条和第97条第3款的规定计算出经济补偿金,以此为基础乘以2得出赔偿金的数额。

 

、关于末尾淘汰

1、安徽高院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》   安徽省高级人民法院   皖高法[2015]34号

第六条  用人单位的规章制度规定绩效考核末位淘汰并以此为由单方解除劳动合同的,人民法院仍应依据《劳动合同法》第四十条第二项的规定对劳动者是否能胜任工作进行审查。

 

2、浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)

浙高法民一〔2014〕7号,二○一四年四月十四日

 九、用人单位的规章制度规定绩效考核等级,并规定考核末位淘汰的,用人单位能否据此单方解除与考核末位者的劳动关系?

答:劳动者在用人单位绩效考核中居于末位等次,不等同于“不能胜任工作”,不符合单方解除劳动合同的法定条件,用人单位不能据此单方解除劳动合同。


3、四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答

川高法民一〔2016〕1号,2016年1月15日

24.认定用人单位规章制度的效力,需考察规章制度的制定程序是否合法,内容是否违反法律、行政法规及政策规定,是否公示或者告知劳动者。另外,还要结合劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者违纪行为的规定是否公平合理等因素,严格审查用人单位解除劳动合同的行为是否符合《劳动合同法》第三十九条第(二)项的规定。

企业规章制度中约定“末位淘汰”或“竞争上岗”,用人单位以此为由解除劳动合同的,应认定为解除违法。


4、深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引

八十五、 用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同的,属违法解除行为。



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