劳动关系确认

一、劳动关系的界定标准

认定劳动关系必须采取综合认定的方法,即劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督,劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分,用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件,以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。具体来讲,对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,应当综合考虑下列情形认定双方之间是否存在劳动关系:

(1)劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督;

(2)用人单位有向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录,劳动者在经济上依赖于用人单位;

(3)劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动,而不是从事独立的业务或经营活动;

(4)劳动者无权将工作分包给他人完成;

(5)劳动工具、原材料一般由用人单位提供;

(6)工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制;

(7)劳动者只为一个用人单位提供劳务;

(8)劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的;

(9)劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。

当然,由于劳动关系本身的特殊性和复杂性,认定当事人之间是否存在劳动关系,上述标准并非绝对,还需要结合具体情况加以分析。在具体的证据审核认定上,可以参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第二条所规定的凭证进行判断,即: (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录; (四)考勤记录; (五)其他劳动者的证言等。


二、特殊情形下劳动关系的认定

1、下岗、内退职工与新用人单位间劳动关系的认定

根据最高人民法院《劳动争议司法解释三》第8条的规定,企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应按劳动关系处理。

2、退休人员再就业与新单位之间应按雇佣关系处理

《劳动合同法》第四十四条规定的劳动合同终止情形包括劳动者开始享受基本养老待遇,由此可以推定享受基本养老退休待遇的退休人员不属于劳动法意义上的劳动者。因此用人单位招用达到退休年龄并享有退休保险待遇的劳动者,属于民法上雇佣关系,发生争议按一般民事争议处理。

但是达到退休年龄的劳动者,如果没有享受养老保险或者退休金的待遇,按照最高人民法院的司法解释,与用人单位仍然是劳动关系。比如超过60岁的农民工在城市工作,也应该认为和单位存在劳动关系。

3、建筑施工、矿山企业等用人单位与不具备用工主体资格的承包人招用劳动者间关系的认定问题。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条规定,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《劳动合同法》第94条对这一问题作了进一步规定,即个人承包经营违法招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。对于上述两个规定应当如何理解和把握,我们认为,不具备用工主体资格的承包人违法招用劳动者,其与劳动者之间系无效的劳动合同关系,对于该无效劳动合同,由于劳动者已经实际提供了劳务,因此,承包人应当按照劳动法的规定承担用人单位所应承担的各种赔偿责任,如给付工资报酬、给予工伤保险赔偿、社会保险待遇的赔偿等;同时,对于该劳动合同的无效,因前一手有用工资质的建筑施工企业、矿山企业也存在过错,故应与承包人承担连带赔偿责任。因此,劳动者如果起诉要求确认劳动关系,或要求与建筑施工企业、矿山企业建立无固定期限劳动合同的,应当不予支持,但是对于劳动者主张的劳动法意义上的各种赔偿,可以根据《劳动合同法》第94条的规定要求承包人与建筑施工企业、矿山企业承担连带赔偿责任。

4、长期两不找人员

劳动者长期未提供劳动,用人单位又未依法与其解除劳动关系,双方“长期两不找”,可以认定双方劳动关系处于中止履行状态,中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系,也不计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系,另一方因不同意解除而申请仲裁,法院经审查后如认为上述解除符合有关法律规定的,应当确认解除。

5、承包式经营的劳动关系

浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)  浙高法民一〔2014〕7号,二○一四年四月十四日

三、饭店实行“包厨”,承包人招用的厨师或者厨房其他工作人员与饭店之间的法律关系应如何认定?

答:实行“包厨”的饭店,认定厨师及厨房工作人员是否与饭店构成劳动关系,一般应区分以下情况:如承包人招用的厨师和厨房工作人员是饭店内部职工,应认定双方为劳动关系;如厨师和厨房工作人员系承包人从外部招用,工作期间这些人员只接受承包人的指挥和管理,由承包人支付其工资,则不应认定其与饭店之间存在劳动关系。承包协议另有约定的,从其约定。

四、劳动者自带工具,没有底薪,以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作(如快递员、超市促销员),其与单位之间的法律关系应如何认定?

答:劳动者以包片等名义或者以签订委托协议等形式为单位服务的,一般应按双方约定认定双方的法律关系。如单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受单位的劳动管理,从事单位安排的有报酬的劳动,且劳动者提供的劳动是单位业务的组成部分,应认定双方存在劳动关系。


三、超过退休年龄的人员的劳动关系

超过退休年龄但是没有享受退休待遇的职工与用人单位之间是否是劳动关系,各地法院的规定差别很大。苏高法审委[2009]47号文件《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第三条规定:“用人单位招用已达到法定退休年龄的人员,双方形成的用工关系按雇佣关系处理。”但是目前司法实践中室认可存在劳动关系的,其他地方的高级法院和最高院规定不一致。下面我们列出各地和最高人民法院的规定。

1、(2014)北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)   2014年5月

二、劳动关系及责任主体的认定

12、依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员,与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的,如何处理?

依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员、达到法定退休年龄的人员,其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定主张权利。

13、未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的,如何处理?

未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系,应按劳动关系处理,但对于新用人单位因客观原因不能为其缴纳社会保险,该劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求经济补偿金的,不予支持。

14、未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的,其与原用人单位的关系如何认定?

未达到法定退休年龄的内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的,一般情况下可以认定原用人单位与其保持劳动关系,相关待遇依双方的约定。双方未约定或约定不明的,考虑国家法律法规和政策、同行业同类型劳动者保护标准,从保护劳动者的基本利益和用人单位现实情况进行综合判断。

15、用人单位自动歇业、视为自动歇业、被撤销或吊销营业执照,如何确定当事人?

用人单位自动歇业、视为自动歇业、被撤销、被吊销营业执照应列该用人单位为当事人。如用人单位成立清算组清理债权债务的,由清算组负责人代表用人单位参加仲裁或诉讼;尚未成立清算组的,由原法定代表人代表用人单位参加仲裁或诉讼。清算组负责人或原法定代表人可以委托诉讼代理人参加仲裁或诉讼。?

16、劳动者向未办理营业执照、被吊销营业执照或者营业期限届满仍继续经营的用人单位提供劳动,如何处理?

劳动者向未办理营业执照、被吊销营业执照或者营业期限届满仍继续经营的用人单位提供劳动,劳动者有权依照《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)的规定向用人单位主张权利,用人单位不存在或者无力承担责任时,出资人应当依法承担相应责任。

17、涉及建筑工程的用工关系中,包工头能否主张工人劳务费、工资、劳动报酬?

包工头与发包单位之间存在承包合同关系,可另行依据合同追索承包费用,其以支付劳务费、工资、劳动报酬为由提起仲裁或诉讼的不予支持。

18、农民工向违法分包、非法转包工程给包工头的建筑施工企业主张追索劳务费、工资、劳动报酬时,仲裁委、法院是否需追加包工头?

建筑施工企业将工程违法分包、非法转包给包工头,包工头自行招工、自行管理,自发劳务费、工资、劳动报酬的,应当在仲裁或诉讼中追加包工头。

农民工没有将包工头列为当事人的,仲裁委、法院应向农民工释明,要求追加包工头为当事人。农民工在释明后不同意追加包工头的,仲裁委、法院可依职权进行追加。

19、农民工在建筑施工过程中发生工伤损害的,如何承担责任?

建筑施工企业未为农民工办理工伤社会保险的,对在建筑施工过程中发生工伤损害的农民工承担工伤保险待遇赔偿。建筑施工企业将工程违法分包或非法转包给没有用工主体资格的单位或人员时,农民工不能享受工伤保险待遇时,建筑施工企业对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任。

20、劳动者与用人单位签订劳动合同后,被该用人单位派往其他单位工作,发生争议时如何处理?

劳动者虽在被派往单位工作,应认定其与签订劳动合同的用人单位存在劳动关系。可根据案件审理情况,追加实际用人单位参加诉讼。在判决仅由签订劳动合同的用人单位承担责任,可能损害劳动者实际利益的情况下,可判决由实际用人单位承担连带责任。

21、因工死亡职工的亲属能否要求确认劳动关系?

因工死亡职工的亲属可以要求确认劳动者与用人单位之间存在劳动关系,因工死亡职工的亲属的范围包括该职工的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属,因工死亡职工的亲属中任何一人均可作为仲裁申请人或诉讼原告。涉及因工死亡职工赔偿及享受待遇等主张,应由全部亲属作为当事人参加诉讼。

22、村民委员会、居民委员会成员与村民委员会、居民委员会组织之间是否属于劳动关系?

依照《中华人民共和国村民委员会组织法》和《中华人民共和国居民委员会组织法》的规定,村民委员会和居民委员会成员(主任、副主任和委员)依法由选举产生,其与该组织之间不属于劳动关系。

23、在校学生在用人单位进行实习,是否应认定劳动关系?

在校学生在用人单位进行实习,应当根据具体事实进行判断,对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习,不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习,实为劳动关系的除外。

24、破产清算组与其聘用人员之间是否属于劳动关系?

破产清算组作为法院指定的管理人,不属于用人单位,不能作为用工主体与其聘用人员建立劳动关系,应按劳务关系处理。

25、破产清算期间,用人单位与继续从事工作的劳动者之间的法律关系如何认定?

破产清算期间,用人单位与劳动者未解除、终止劳动关系,且劳动者继续在用人单位从事相关工作的,符合劳动关系认定条件的,按劳动关系处理,双方另有约定的或破产清算组与劳动者建立劳务关系的除外。

26、有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者,根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的,如何处理?

有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者的,根据现有证据难以查明劳动者实际工作状况的,参照以下原则处理:(1)订立劳动合同的,按劳动合同确认劳动关系;(2)未订立劳动合同的,可以根据审判需要将有关联关系的用人单位列为当事人,以有关联关系的用人单位发放工资、缴纳社会保险、工作地点、工作内容,作为判断存在劳动关系的因素;(3)在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者,工作内容交叉重叠的情况下,对劳动者涉及给付内容的主张,可根据劳动者的主张,由一家用人单位承担责任,或由多家用人单位承担连带责任。

 

49、超过法定退休年龄的农民工在工作期间发生工伤的,如何处理?

超过法定退休年龄的农民工在工作期间发生工伤要求认定劳动关系的,应当驳回其请求,可在裁判文书中确认属于劳务关系。

超过法定退休年龄的农民工因无法享受工伤保险待遇,而主张工伤保险待遇赔偿的,应予支持。

超过法定退休年龄的农民工受到第三人侵权,第三人侵权赔偿并不影响其向用人单位主张给予工伤保险待遇赔偿。

 

2、、北京部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要       2015年

  八、《会议纪要二》第49条第一款和第二款:“超过法定退休年龄的农民工在工作期间发生工伤要求认定劳动关系的,应当驳回其请求,可在裁判文书中确认属于劳务关系。超过法定退休年龄的农民工因无法享受工伤保险待遇,而主张工伤保险待遇赔偿的,应予支持。”

问题:如果超过法定退休年龄的农民工经裁判确认为劳务关系后,能否依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定主张雇员受害赔偿,而不选择工伤待遇赔偿?

 研讨意见:可由当事人选择雇员受害赔偿或者工伤赔偿。


3、安徽高院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》         皖高法[2015]34号

第一条 已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者与现用人单位之间的用工关系,按劳务关系处理。

已过法定退休年龄的劳动者,初次到用人单位提供劳动的,其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。

第二条  用人单位与达到法定退休年龄的劳动者终止劳动合同,已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者主张用人单位支付经济补偿金的,人民法院不予支持。

 

4、浙江法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》               浙法民一(2009)3号,2009年4月16日发布

 第三条  达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系,按雇佣关系处理。

未达到法定退休年龄而内退的劳动者,与其他用人单位形成的用工关系,一般应按劳动关系处理。但原用人单位继续为其缴纳社会保险费,劳动者又要求现用人单位为其缴纳社会保险费的,不予支持。

第四条 外国人、无国籍人或台港澳人员与用人单位形成的用工关系,按劳动关系处理。上述人员未依法办理《外国人就业证》或《台港澳人员就业证》的,应当认定有关劳动合同无效;但劳动者已经付出劳动的,应由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

第五条  外国企业常驻代表机构或台港澳企业未依规定通过相关就业服务单位,而直接招用劳动者形成的用工关系,按雇佣关系处理。

第六条  在校学生在实习期间,因履行实习单位指派的任务,受到伤害而发生争议的,按雇佣关系处理。

 

5、浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)  

浙高法民一〔2014〕7号,2014年4月14日

十四、超过法定退休年龄的劳动者在工作中受事故伤害或者患职业病,其向聘用单位主张工伤保险待遇的,应否支持?

答:劳动者超过法定退休年龄,仍接受单位聘用的,其与聘用单位之间构成劳务关系,劳动者因工伤亡或者患职业病而向聘用单位主张工伤保险待遇的,不予支持。但劳动者尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金,且聘用单位已为其缴纳工伤保险费的,其工伤保险待遇应予支持。


6、四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答                  川高法民一〔2016〕1号,2016年1月15日

18.用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者,双方形成的用工关系按劳务关系处理。

19.与原用人单位保留劳动关系的内退、待岗、停薪留职人员以及企业经营性停产放长假人员与新的用人单位建立用工关系的,可按劳动关系处理。其中,劳动者请求在新的用人单位享受《劳动法》、《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、福利待遇的,应予支持;但劳动者请求新的用人单位与其签订无固定期限劳动合同、办理社会保险(除工伤保险外),或劳动者以新的用人单位未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并要求经济补偿金的,不予支持。


7、广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要        粤高法〔2012〕284号 2012年7与23日

 11.用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者,双方形成的用工关系按劳务关系处理。

 

8、深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引  (2015年9月2日深圳市中级人民法院审判委员会民事行政执行专业委员会第11次会议讨论通过)

五十六、 用人单位与其招用的已达到法定退休年龄的人员发生用工争议,应当按照劳务关系处理。

 

9、最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复             [2015]民一他字第6号

山东省高级人民法院:

你院关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示收悉。

经研究,答复如下:

原则同意你院审判委员会的倾向性意见,即:对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止,应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。

                                     最高人民法院民一庭

                                              2015年9月30日

 







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