探望权

望权,又称见面交往权,是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。《婚姻法》第三十八条规定:离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议,协议不成时,由人民法院判决。 父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。
(一)法院审理探望权纠纷案件的基本原则
1、子女利益优于权利保障的原则。
在审理中应当首先考虑如何更有利于子女健康成长来确定探望权的内容。如果探望的时间、地点和方式违背子女本人意愿或影响其生活和学习,探望权人的权利保障应当让位于子女的利益,因为这不仅是探望权的核心精神,也是双方当事人的利益共同点。
2、着重调解的原则。
把调解工作贯穿于案件审理的全过程,尽可能促成双方当事人协商一致。即使不能达成调解协议,也应当充分听取双方意见,力争最大限度地协调双方意志,增加判决内容中的当事人合意,以减少将来执行的障碍。
探望权的行使可能会随着子女成长和父母双方的实际情况发生一些变化,比如父母一方工作调动、子女学习环境发生变动等,因此涉及探望权的判决,我们建议不宜过细,以免不具可行性。具体情况发生变化,可在执行中协商变更为妥。
(二)探望权的行使主体
1、一般主体
探望权行使的权利主体为不随子女生活的父母一方,义务主体是随子女生活的父母一方。
2、特殊主体
这里主要指未成年人的祖父母或外祖父母。以前法院的主流观点认为,由于没有直接的法律依据,人民法院对此类案件的处理各有不同。根据《婚姻法》第三十八条的规定,享有探望权的主体是不直接抚养子女的父或母。探望权的产生以父母双方婚姻关系的解除为前提条件,以不直接抚养子女为必要条件。祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女应当是合情合理的,但不是法律调整的范围,《婚姻法》只是规定人们在婚姻家庭领域中所必须遵守的基本准则,还有诸多问题有赖于通过道德规范、风俗习惯来加以调整,婚姻家庭问题中涉及当事人感情、隐私、风俗习惯等方方面面,公权介入太多未必有利于婚姻家庭关系的稳定。
祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务,其定期探望孙子女、外孙子女的权利应当得到尊重,并有权通过诉讼方式获得司法保护。(最高人民法院观点)
(三)探望权的行使方式
《婚姻法》第三十八条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。”当事人在协议离婚或者在判决离婚时,应当对探望权的行使协商一致,明确约定探望的时间、地点、次数等等。目前,在实践中行使探望权的方式一般有两种:一种为探望性探望,即不与子女共同生活的一方到对方家中或者指定的地点进行探望,这种方式时间短,方式灵活且没有脱离直接抚养方能够监护的范围,容易为直接抚养方所接受;另一种为逗留性探望,即可在约定时间内或人民法院判定的探望时间内,由探望权人领走并按时送回未成年子女。为了使探望能够顺利进行,首先应以双方都能接受的方式协商决定探望的方式。协商不成时,则应考虑子女意愿和父母双方的具体情形,决定以何种方式探望子女。最终无论采取何种方式,都要以不影响子女的学习、生活为前提。在行使探望权的方式上,当事人应积极达成协议,这样有利于双方配合实施。如达不成协议,则由人民法院判决。享有探望权的一方在行使探望权时,另一方应当协助,如果另一方妨碍探望权的行使,受害人可以侵权为由要求排除妨碍,确保探望权的实现。
司法实践中,需注意两个问题:
1、对于以往的离婚中没有涉及子女探望权的,根据《婚姻法解释一》第二十四条的规定,人民法院作出的离婚判决中未涉及探望权,当事人就探望权问题单独提起诉讼的,人民法院应予受理。所以,不管是登记离婚还是诉讼离婚,只要没有对探望权作出处理,当事人都可以提起诉讼,通过法律手段解决探望权问题。
2、对于离婚诉讼中当事人并未主张探望权,人民法院应否一并判决的问题。我们认为,当事人在诉讼中不主张探望权,既可能基于对法律的不了解,也有可能根本不愿主张。对此,人民法院应本着彻底解决纠纷的原则,可对当事人予释明。如释明后当事人仍不主张,则基于不告不理原则,可不予处理。
(四)探望权的中止与恢复
1、探望权的中止
探望权的中止,是指探望权人符合探望权中止的法定事由时,由人民法院判决探望权人在一定时间内中止行使探望权的法律制度。探望权是探望权人的法定权利,法律应该保护探望权人的探望权,但是探望权也涉及到抚养方和子女的利益,可能损害子女的合法权益,因此有必要从立法上加以限制。
(1)探望权中止的事由
结合司法实践并根据《婚姻法》第三十八条第三款关于“不利于子女身心健康”的规定,下列情形构成中止探望权的事由:
①患有严重精神病或尚未治愈的严重传染性疾病的;
②对子女实施家庭暴力或虐待子女的;
③探望权人与子女关系严重恶化,子女坚决拒绝探望的;
④探望权人不按协议或判决确定的时间、地点、方式探望,严重影响子女生活、学习的;
⑤探望权人教唆、胁迫、引诱子女实施不良行为或违法犯罪行为的;
⑥探望权人发现子女有不良行为或违法犯罪行为不教育制止的;
⑦其他不利于子女身心健康的情形。
需要注意的是,“不利于子女身心健康”是探望权中止的法定事由。不利于子女身心健康,包括子女的身体、精神、道德或感情的健康。一方不负担抚养费或未按期给付抚养费的情况,不能成为中止探望权的事由。
(2)探望权中止的程序
探望权人存在不利于子女身心健康的情形,享有中止探望权请求权的人可以向人民法院申请中止探望权人的探望权。根据《婚姻法解释一》第二十六条的规定,未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人,有权向人民法院提出中止探望权的请求。根据《婚姻法解释一》第二十五条的规定,请求权人提出中止探望权的申请后,人民法院应依法进行审理,并在征询双方当事人意见后,认为需要中止行使探望权的,依法作出裁定。
2、探望权的恢复
《婚姻法解释一》第二十五条规定:“中止探望的情形消失后,人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。”探望权的中止,仅是暂时性地对探望权人探望子女的权利加以限制,并非完全剥夺,待中止的事由消灭后,还应依法恢复。要恢复探望的权利,其前提条件是“不利于子女身心健康”的情形完全消失,而且即使中止探望权的事由消失,也不能自行恢复,而应由探望权人向人民法院提出请求,由人民法院依法作出恢复探望权的决定。
司法实践中,应注意一个问题,即当事人提出的有关探望权中止行使和恢复行使的权利主张,不属于一个独立的新的诉讼,而是在履行有关生效法律文书过程中发生的事情,是执行程序阶段出现的问题。根据司法解释的规定,人民法院就中止探望权问题需以裁定形式作出,关于恢复探望权问题是以通知形式作出。
(五)探望权的强制执行
探望权人的探望权受法律保护,任何人不得阻挠或干涉,直接抚养子女的一方就对方探望权的行使负有协助的义务。根据《婚姻法》第四十八条的规定,对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的,人民法院得依法强制执行,有关个人或单位负有协助执行的责任。由于探望权涉及子女人身问题,为避免强制执行中的偏差,《婚姻法解释一》第三十二条又进一步规定:“婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的,由人民法院依法强制执行的规定,是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施,不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”也就是说,直接抚养子女的一方拒不履行有关探望权的生效法律文书的,另一方可申请强制执行,人民法院首先应对不履行义务的一方进行教育,责令其履行义务,仍不履行义务的,可采取罚款、拘留等强制措施,但不能对探望行为强制执行,更不能对子女的人身强制执行。
司法实践中,应坚持以下原则:
1、依法执行的原则。在强制执行过程中,执行人员应严格按照法律的规定执行,不得采取暴力、恫吓、威胁、哄骗等不法手段。
2、教育与强制相结合的原则。在强制执行过程中,要把思想教育和法制宣传贯穿始终,切实做好疏导教育工作,促使当事人自觉履行协助义务,以最大限度减少对子女的不良影响。同时,在教育无效的情况下,应坚决依法对被执行人采取强制措施。


(六)相关法律规定
1、《婚姻法》
  第三十八条 离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。
  行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。
父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。


2、《最高院婚姻法解释一》法释〔2001〕30号)
第二十四条 人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权,当事人就探望权问题单独提起诉讼的,人民法院应予受理。
第二十五条 当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中,请求中止行使探望权的,人民法院在征询双方当事人意见后,认为需要中止行使探望权的,依法作出裁定。中止探望的情形消失后,人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。
第二十六条 未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人,有权向人民法院提出中止探望权的请求。
第三十二条 婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的,由人民法院依法强制执行的规定,是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施,不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。


3、《江苏省法院婚姻家庭案件审理若干问题的调查报告》
江苏省高级人民法院民一庭         民事审判指导与参考2007年第3集(总第31集),法律出版社
七、关于探望权的处理
探望权是父母离婚后不直接抚养子女的父或者母一方享有的与未成年子女进行联系、会面、交流等权利,是基于血缘关系而产生的一种权利,具有高度的专属性。《解释一》对探望权争议的解决和其他程序问题作出了相对具体的规定,但是实际操作中仍然存在着不少问题。
1.关于探望权的权利主体
    实践中常常有祖辈主张探望权、或者祖辈探望孙辈受阻诉至法院的情形发生。此类纠纷实际上涉及探望权的权利主体问题,即祖辈是否享有对孙辈的探望权。一般说来,探望权的权利主体应为未直接抚养子女的父或者母一方。只要父母子女关系存在,未直接抚养子女一方的探望权是其法定权利,非有法定事由、非经法定程序,任何人不得限制或者剥夺。对于祖辈(包括兄弟、姐妹)是否享有探望权问题,我们认为,血亲关系是探望权发生的法律基础。从我国的现有国情以及近亲属之间的权利义务关系来看,祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间可能存在着相互抚养赡养关系,存在着天然的血亲关系,是仅次于父母子女关系的最亲密的亲属关系。因此,从探望权产生的基础出发,应当赋予祖辈对孙辈的探望权。但是,从有利于子女健康成长角度出发,实践中祖父母、外祖父母的探望权应当限制行使,应当从属于父、母的探望权。
2.关于探望权的释明
    调研中很多同志提出,人民法院审理离婚案件时,当事人未就探望权提出请求的,人民法院是否应当在离婚判决时判明探望权。对此,我们认为,“无诉不判”是民事诉讼的基本原则,人民法院应当针对当事人的诉讼请求进行裁判,不能超出当事人请求的范围。离婚诉讼中,如果双方当事人均未主张探望权,人民法院应当履行释明义务,告知当事人有权主张探望权,并告知不主张探望权的法律后果。如果人民法院释明后,当事人仍未就探望权提出主张的,人民法院则不应超出当事人的诉讼请求范围就探望权作裁判。如果离婚后当事人因探望权发生争议的,可依据《解释一》第24条的规定,另行主张。
3.关于探望权的判决
    探望权的义务主体是直接抚养子女的一方,其应当为对方行使探望权提供必要的条件。但是实践中,由于离婚的原因,往往男女双方关系恶化,常常出现一方阻挠或者拒绝对方探望的情形发生。一方诉至法院,要求行使探望权,此时人民法院应当如何处理?
依照法律规定,发生探望权纠纷时,首先应当由双方当事人协商解决。协商不成诉至法院的,人民法院也应当从化解双方矛盾、有利于子女健康成长的角度出发,组织双方当事人对探望的时间、地点、方式等具体情况进行协商。如果双方当事人自愿协商,并就探望权行使的具体事项达成一致意见的,人民法院可以对探望权作出相对原则的判决。如果当事人不能自愿协商,则应当考虑子女的愿意和父母双方的具体情形进行处理。对于子女年纪较小、双方矛盾过于尖锐,或者双方家庭对探望权的争议较大,人民法院应当依照客观情况,对探望的时间、地点、频率、方式等作出详细的判决。对年满十周岁的未成年人,法院在判决前应征求其意见。总而言之,无论人民法院对探望权的判决是原则还是具体,都应以利于子女健康成长、便于执行为前提。


4、安徽省淮南市中级人民法院关于审理离婚纠纷案件若干问题的指导意见
(安徽省淮南市中级人民法院审判委员2014年3月13日第7次会议讨论通过)
八、【探望权的确定与变更】离婚案件中判决一方享有子女抚养权的,可结合案件情况对另一方的探望权予以明确。
离婚时对行使探望权方式与内容未予以明确,离婚后发生争议的,可提起探望权纠纷诉讼,对行使探望权内容、方式、周期等予以确定。
离婚判决对探望权确定的,离婚后有探望权一方滥用探望权或以其它行为导致严重影响子女及有抚养权一方正常生活的,受害方有权向人民法院请求中止或变更探望权的行使或向人民法院申请人身保护令。
九、【探望权特殊范围】探望权原则上属于未直接抚养子女一方享有;享有探望权的一方因死亡或丧失行为能力等情况无法行使探望权的,对孙子女、外孙子女有抚养事实的祖父母、外祖父母请求单独行使探望权的,人民法院可予以支持。


5、北京高院民一庭:关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见   2016年
八、【探望权的确定与变更】离婚案件中判决一方享有子女抚养权的,可结合案件情况对另一方的探望权予以明确。
离婚时对行使探望权方式与内容未予以明确,离婚后发生争议的,可提起探望权纠纷诉讼,对行使探望权内容、方式、周期等予以确定。
离婚判决对探望权确定的,离婚后有探望权一方滥用探望权或以其它行为导致严重影响子女及有抚养权一方正常生活的,受害方有权向人民法院请求中止或变更探望权的行使或向人民法院申请人身保护令。
九、【探望权特殊范围】探望权原则上属于未直接抚养子女一方享有;享有探望权的一方因死亡或丧失行为能力等情况无法行使探望权的,对孙子女、外孙子女有抚养事实的祖父母、外祖父母请求单独行使探望权的,人民法院可予以支持。


6、最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题
最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文   (2015年12月24日)
第四,关于祖父母、外祖父母是否享有探望权的问题。这个问题涉及到当事人的情感、隐私、风俗习惯等很多伦理因素,要尽量避免法律的刚性对婚姻家庭和未成年人生活的伤害。我们倾向认为,原则上应根据婚姻法第三十八条规定,将探望权的主体限定为父或者母,但是可以探索在特定情况下的突破,比如祖父母或外祖父母代替已经死亡或者无抚养能力的子女尽抚养义务时,根据婚姻法第二十八条规定,可以赋予其探望权。


7、第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要 (2016年11月30日)
  2.离婚后,不直接抚养未成年子女的父母一方提出探望未成年子女诉讼请求的,应当向双方当事人释明探望权的适当行使对未成年子女健康成长、人格塑造的重要意义,并根据未成年子女的年龄、智力和认知水平,在有利于未成年子女成长和尊重其意愿的前提下,保障当事人依法行使探望权。
  3.祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务,其定期探望孙子女、外孙子女的权利应当得到尊重,并有权通过诉讼方式获得司法保护。

关键词:探望权  婚姻律师 盖之明 江苏将军山律师事务所
描述:探望权,又称见面交往权,是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。《婚姻法》第三十八条规定:离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议,协议不成时,由人民法院判决。 父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。


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