关于违约金

一、概念:

违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定,一方当事人违约的,应向另一方支付的金钱。违约金的标准是金钱,但当事人也可以约定违约金的标的物为金钱以外的其他财产。


二、法定违约金与约定违约金

法定违约金:由法律直接规定的违约金为法定违约金。

1、法释〔2012〕8号《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条: ……买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算。

2、法释〔2003〕7号《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第十七条 商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法,违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定:逾期付款的,按照未付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的,按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。

第十八条 由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的,除当事人有特殊约定外,出卖人应当承担违约责任:

(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;

(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的,自房屋交付使用之日起90日;

(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的,自合同订立之日起90日。

合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。

约定违约金:违约金是由当事人约定的,为约定违约金。


三、实际损失

(一)《合同法》第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

(二)法发〔2009〕40号《最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件意见》三、区分可得利益损失类型,妥善认定可得利益损失

9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下,违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素,可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中,因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中,因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中,因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。

10、人民法院在计算和认定可得利益损失时,应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等,从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的,不宜适用可得利益损失赔偿规则。


四、违约金的调整情形与尺度

1、《合同法》第一百一十四条:……约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。

 2、法释〔2009〕5号《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)

第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

3、京高法发[2009]43号《北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》四、违约责任的承担……第二十五条 (违约金的调整)

当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求增加违约金的,调整后的违约金应以因对方违约造成的损失数额为限。

当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求减少违约金的,法院应当尊重当事人的意思自治,保护诚信守约的当事人,依据促进交易及维护交易安全的原则,对约定违约金过分高于造成损失的部分,进行适当减少。

前款损失包括积极损失和可得利益损失。当事人对损失数额计算方法没有约定的,法院可以比照守约当事人相同条件下所获取的利益来确定可得利益损失,或者根据公平原则、诚实信用原则以及合同的履行情况确定可得利益损失。对损失数额双方当事人应当分别举证。

事人未提出违约金调整请求的,法院不主动调整,但当事人以合同不成立、合同不生效、合同无效或者没有违约进行免责抗辩的情形除外。

当事人在一审程序中经法院释明未请求调整违约金,在二审程序中请求调整的,法院不予支持。

4、沪高法民二〔2009〕13号《上海法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》八(认定违约金“过高”时的考量因素)法院依据《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第一款判断违约金是否过高时,要避免简单采用固定比例的“一刀切”的认定方式,应当依照公平原则和诚实信用原则,根据案件的具体情形,以违约造成的损失为基准,综合考量以下引述:(1)合同履行程度;(2)违约方的过错程度;(3)合同的预期利益;(4)当事人缔约地位的强弱;(5)是否适用格式合同或条款;(6)当事人是否已在诉请中对违约金进行减让;(7)违约金计算的基数;(8)法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。

 5、20140902江苏省高级人民法院关于当前商事审判若干问题的解答(二)3、问:买卖合同就迟延履行金钱给付义务约定的违约金过高,当事人申请调整的,裁判尺度如何把握?

  答:目前,部分法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款关于买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金计算方法情形下计算逾期付款损失的规定,参照逾期罚息利率计算标准,调整至银行同期贷款基准利率的1.3倍至1.5倍。债权人往往以调整标准远低于当前市场融资成本、债务人因此实际获利为由提起上诉。

  我们认为,银行同期贷款基准利率的1.3倍至1.5倍标准,并不能实际反映当前市场融资成本,难以体现违约金的惩罚性甚至补偿性,也与《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的违约金“适当”调低立法意图相悖。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条规定精神,应当结合案件实际情况,在银行同期贷款基准利率1.95倍至4倍幅度之间对此类违约金进行调整。[1]

 

五、违约方不提出调整违约金的,人民法院是否需要进行的释明

1、法释〔2009〕5号《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十七条:当事人通过反诉或者抗辩的方式,请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的,人民法院应予支持。

2、法发〔2009〕40号《最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件意见》 二、依法合理调整违约金数额,公平解决违约责任问题   8、为减轻当事人诉累,妥当解决违约金纠纷,违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的,人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。

3、法释〔2012〕8号《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条: 买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金,对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的,人民法院应当就法院若不支持免责抗辩,当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明,二审法院认为应当判决支付违约金的,可以直接释明并改判。

4、沪高法民二〔2009〕13号《上海法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》

四(当事人提出调整违约金请求的程序阶段)当事人认为违约金过高的,应当在一审法庭辩论终结前向法院提出,法官在审理中应当注意释明。当事人一审到庭但未提出违约金数额过高的调整请求,而在二审期间提出的,法院不予审查,但是当事人提出新的证据的除外。当事人无正当理由拒不到庭参加庭审,在二审期间提出违约金数额过高的,法院不予支持。

五(对当事人主张调整违约金的方式的审查)对于当事人主张调整违约金的方式,法院在诉讼中应当注意审查当事人是否通过答辩状、代理词等书面形式提出,或者在庭审、调解过程中以口头方式提出。

 

六、违约金过分高于实际损失的举证责任

1、法发〔2009〕40号《最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件意见》

   二、依法合理调整违约金数额,公平解决违约责任问题

    8、……人民法院要正确确定举证责任,违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任,非违约方主张违约金约定合理的,亦应提供相应的证据。合同解除后,当事人主张违约金条款继续有效的,人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。

   三、区分可得利益损失类型,妥善认定可得利益损失

   11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任;非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失,既可以由非违约方举证,也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。

2、沪高法民二〔2009〕13号《上海法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》

六(主张调整违约金一方当事人的举证要求)当事人主张约定的违约金过高的,应当提供违约金约定缺乏公平性的相应证据。

七(被主张调整违约金一方当事人的举证要求)被主张调整违约金一方当事人否认约定的违约金过高,认为约定公平合理的,在主张调整违约金一方当事人提供相应证据后,也应当举证证明违约金约定的合理性。


 七、实际损失无法确定时违约金的确定

3、沪高法民二〔2009〕13号《上海法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》

九(实际损失无法计算时的调整标准)守约方的实际损失无法确定的,法院认定违约金过高进行调整时,根据公平原则和诚实信用原则,在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上,可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。

 


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